Martijn Jongmans, specialist in aanbestedingsrecht, “waagt te betwijfelen of de schoonmaakbedrijven in hun opzet slagen om schoonmaakopdrachten van de Rijksoverheid voor de markt te behouden.” De inzet van de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO) lijkt juridisch toegestaan, stelt de advocaat.

Er spelen twee zaken rondom de RSO. Eén is de strijd van brancheorganisatie OSB tegen de beslissing van de Staat om schoonmaakwerkzaamheden in eigen beheer uit te voeren. Zij ving eind 2015 bot bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Nu stapt zij naar Brussel. OSB werkt aan een klaagschrift. Deze wordt later dit jaar ingediend bij de Europese Commissie.

Collectief van schoonmaakbedrijven neemt juridische stappen

Twee is een collectief van schoonmaakbedrijven Asito, CSU, Dolmans, GCA, GOM, Hectas, ICS, ISS en VLS. Dat collectief heeft juridische stappen aangekondigd. De Staat zou, door in eigen beheer schoon te maken, in strijd handelen met het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Via een civiele bodemprocedure probeert dit collectief het “verder uit de markt halen” van schoonmaakopdrachten te voorkomen. “Duidelijk is dat de beslissing van de Staat om een eigen schoonmaakorganisatie in het leven te roepen op veel verzet stuit”, zegt Jongmans. Vanuit verschillende hoeken worden juridische acties voorbereid. Moet het Rijk zich zorgen maken?

Rijk besteedde tot 2016 voor circa 65 miljoen uit

Jongmans schetst eerst de achtergrond. Tot 2016 besteedde het Rijk jaarlijks voor circa 65 miljoen euro uit aan commerciële schoonmaakbedrijven. Met ingang van 1 januari 2016 is zij gestart met een geleidelijke overheveling van deze werkzaamheden naar de eigen RSO. De oprichting van de RSO past volgens de overheid in het beleid van het Rijk om taken op het terrein van haar eigen bedrijfsvoering, die voorheen door verschillende ministeries afzonderlijk werden uitgevoerd, te bundelen en onder te brengen in zogenoemde shared service-organisaties. Een andere belangrijke drijfveer achter de RSO is de wens van de regering om mensen in lagere loonschalen een betere positie op de arbeidsmarkt te geven.

Inmiddels is de RSO gestart bij het ministerie van Economische Zaken en gerelateerde organisaties. De voorbereidingen voor de Belastingdienst zijn in volle gang.

Aanbestede diensten zijn vrij om opdracht door eigen bedrijfsonderdeel te laten uitvoeren

Het Europese aanbestedingsrecht staat volgens Jongmans neutraal ten opzichte van de keuze van EU-lidstaten om een overheidsdienst zelf uit te voeren of aan een derde toe te vertrouwen. “Aanbestedende diensten zijn daarom in beginsel vrij om een opdracht door een eigen bedrijfsonderdeel uit te laten voeren. Dit noemt men zuiver inbesteden. Wanneer een aanbestedende dienst een opdracht aan een derde partij wil verstrekken, geldt in beginsel wel een aanbestedingsplicht, tenzij wordt voldaan aan de criteria voor quasi inhouse-opdrachtverlening.” Jongmans verwijst daarbij naar artikel 2.24a t/m c van het wetsvoorstel Aanbestedingswet 2016.

Ministeries juridisch onderdeel van de Staat

De RSO-zaak draait volgens de advocaat om de vraag of het Rijk in de eigen organisatie werkzaamheden kan laten verrichten, zonder dat de aanbestedingsregels daarop van toepassing zijn. “Het standpunt van de Staat is dat de ministeries waarvoor de RSO schoonmaakdiensten verricht, juridisch onderdeel zijn van één en dezelfde publiekrechtelijke rechtspersoon: de Staat der Nederlanden. Volgens de Staat moeten de afspraken tussen de RSO en de verschillende ministeries dus gelden als afspraken binnen één en dezelfde rechtspersoon. Daarmee kwalificeert de dienstverlening door RSO als zuivere inbesteding. Daarvoor geldt geen aanbestedingsplicht.”

OSB en schoonmaakbedrijven: ministeries aparte diensten

OSB en de procederende schoonmaakbedrijven zien dit volgens Jongmans anders. Volgens hen zijn ministeries aparte aanbestedende diensten. Alleen in de relatie tussen de RSO en haar ‘moederministerie‘ SZW is er sprake van zuiver inbesteden. Andere ministeries schenden bij (onderhandse) inschakeling van de RSO hun aanbestedingsplicht. Zij voldoen niet aan de vereisten voor quasi inhouse-opdrachtverlening. In de opvatting dat ministeries zelfstandige aanbestedende diensten zijn, wordt de schoonmaakbranche gesteund door de CvAE (adviezen 198 en 255).

Verwachting: Staat wordt niet teruggefloten

Gezien de grote (financiële) belangen is het begrijpelijk dat de branche alle juridische middelen aangrijpt om opdrachten van het Rijk ‘voor de markt te behouden’, vindt Jongmans. “Het is eveneens begrijpelijk dat de branche vertrouwen put uit de opvatting van een zo gezaghebbende instantie als de CvAE. Echter, wij verwachten niet, afgaande op publiekelijk beschikbare informatie, dat de Staat door de rechter of de Europese Commissie wordt teruggefloten.”

Kritiek op standpunt aanbestedingsexperts

Het standpunt van de CvAE dat ministeries als zelfstandige aanbestedende diensten moeten worden beschouwd, is volgens Jongmans in de aanbestedingsrechtelijke literatuur kritisch ontvangen. “Wij onderschrijven deze kritiek. Er kan enkel sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overeenkomst als deze is gesloten tussen afzonderlijke (rechts)personen. Omdat ministeries geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben, maar deel uitmaken van de rechtspersoon Staat, zien wij niet hoe er sprake kan zijn van een overheidsopdracht waarvoor een aanbestedingsplicht geldt, als ministeries de RSO inschakelen. Het standpunt van de Staat lijkt ons daarom juist dat het gaat om zuivere inbesteding. Althans op basis van de huidige wetgeving.”

Regels mededingingsrecht niet van toepassing bij inbesteden

Voor wat betreft het aangekondigde beroep op het mededingingsrecht dicht Jongmans de schoonmaakbedrijven vooralsnog evenmin een grote kans op succes toe. “De Nederlandse Mededingingswet kent weliswaar zogenaamde Markt & Overheid-bepalingen. Die stellen tot op zekere hoogte paal en perk aan overheden die met bedrijven concurreren. Deze regels zijn echter niet van toepassing als de overheid kiest voor inbesteden.”

Conclusie: inzet van Rijksschoonmaakorganisatie lijkt juridisch toelaatbaar

De RSO is nog geen rustig bezit voor de Rijksoverheid, concludeert Jongmans. “Dat zal het gelet op de aangekondigde juridische acties voorlopig ook nog niet zijn. Of de schoonmaakbedrijven uiteindelijk in hun opzet slagen om schoonmaakopdrachten voor de markt behouden, wagen wij te betwijfelen. Als het Rijk lopende contracten met schoonmaakbedrijven respecteert – dat wil zeggen pas tot inbesteding over gaat nadat lopende contracten op rechtmatige wijze zijn geëindigd – lijkt de inzet van de RSO juridisch toelaatbaar.”